Saisie contrefacon+moyens de defence

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  1. CONTEXTE
    Étienne Blanc, avocat à la Cour impériale de Paris, écrivait dans son « Traité de la contrefaçon en tous genres et de sa poursuite en justice » (1855) : « le propriétaire d’une marque, lorsqu’il s’en est assuré la propriété en remplissant les formalités exigées par les lois spéciales, peut requérir tout officier ministériel ou de police pour faire saisir les fausses marques. Il sera fait droit à sa réquisition sans autre formalité et sur simple présentation d’un acte de dépôt ». La remarquable simplicité de la procédure ainsi décrite il y a plus de 150 ans semble aujourd’hui révolue. En souhaitant lutter de plus en plus activement contre la contrefaçon, les législateurs successifs ont paradoxalement, au fil des décennies, rendu les choses plus complexes qu’elles ne devraient l’être au point d’aboutir à un système peut-être inadapté au monde contemporain et notamment à l’environnement numérique. Nous ne pouvons que partager l’avis des autorités françaises transmis à la Commission dans le cadre de la consultation publique lancée par celle-ci sur l’application de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Dans cette réponse du mois d’avril 2011, les autorités françaises soulignent que « la directive 2004/48/CE n’a pu prendre en compte l’environnement numérique dont le développement mondial est intervenu postérieurement, et n’a pas suffisamment anticipé les diverses formes d’atteintes aux droits dans le contexte du développement de l’Internet. Depuis plusieurs années, la contrefaçon sur Internet prolifère et nécessite l’adoption de mesures afin de mieux remédier à cette situation, préjudiciable pour l’image du commerce électronique et pour la sécurité des consommateurs ». Les premiers développements de cette chronique confirment cette inadaptation à laquelle il conviendrait de remédier.
  2. COMMENTAIRES
    • Constats d’achat sur Internet ou saisie-contrefaçon déguisée (encore et toujours). – Depuis les débuts de cette chronique, nous consacrons certains de nos développements à la jurisprudence, de plus en plus fournie, relative aux constats d’achat sur Internet. La question est loin d’être anecdotique compte tenu du nombre croissant de litiges nés de la vente de biens contrefaisants sur des sites marchands. Matériellement, le recours à la saisie-contrefaçon dans un tel domaine est exclu, ne serait-ce qu’en raison de l’impossibilité de signifier la requête et l’ordonnance à un commerçant virtuel. Visiblement, la jurisprudence dominante continue de qualifier de saisie-contrefaçon déguisée le fait, pour un huissier de justice, de procéder à l’achat d’un produit sur Internet.

Cependant, par arrêt du 7 mars 2012, la cour d’appel de Paris retient la validité d’un tel constat effectué, non par un huissier, mais par un agent de l’Agence pour la protection des programmes : « il résulte cependant du constat produit que l’agent assermenté a consulté le site (…) puis rempli de façon manuscrite et expédié par voie postale un bon de commande (…) et enfin réceptionné le colis (…) ; que le seul fait que cette acquisition ait été réalisée à l’aide d’éléments recueillis en ligne, sans mention de la qualité d’agent assermenté de l’acquéreur, (…) ne saurait suffire à conférer à ces opérations le caractère d’une saisie-contrefaçon, ni justifier la nullité du procès-verbal » (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 7 mars 2012, n° 10/13090). Certes, ce constat n’avait donc pas été opéré par un huissier de justice mais par un tiers assermenté. Cette circonstance est cependant indifférente, ou bien au contraire aggravante, une saisie-contrefaçon déguisée méritant d’autant plus l’annulation qu’elle n’est pas réalisée par un huissier de justice. La cour d’appel semblait donc infléchir sa position.

Le 10 mai 2012, la cour d’appel de Paris (CA Paris, pôle 5, ch. 2, 10 mai 2012, n° 10/04016) validait cette fois la pratique consistant à ce que l’huissier constate seulement l’achat d’un produit sur Internet par un tiers, sans réaliser lui-même l’achat : « l’huissier instrumentaire a constaté l’achat des produits en cause par tiers sur Internet, comme il l’aurait fait à l’issue d’un achat effectué dans un magasin (…) Il s’agit donc bien de simples constatations matérielles et non d’investigations non autorisées, de sorte que le procès-verbal de constat dressé les 2 et 14 juin 2010 est parfaitement valable ».

Mieux encore, par arrêt du 7 novembre 2012, la cour retenait la validité d’un constat d’achat sur Internet en relevant que l’huissier « a diligenté un procès-verbal de constat et d’achat sur le site Internet www.xxx.com où il a procédé à l’achat en ligne de trois paires de lacets (…) Considérant que ces procès-verbaux de constat et d’achat ne sont également entachés d’aucune irrégularité susceptible d’en affecter la validité, qu’en effet l’huissier n’a pas procédé à une saisie réelle des produits prétendus contrefaisants mais à leur achat » (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 7 nov. 2012, n° 11/14297).

Il y a quelques semaines encore, il était possible de se demander si les décisions précitées n’amorçaient pas un revirement d’une jurisprudence dont nous considérons qu’elle s’avère particulièrement gênante pour les titulaires de droits.

Mais le 27 février 2013, la même cour rendait un arrêt prononçant la nullité d’un constat d’achat sur Internet au motif que « l’huissier ne s’est pas contenté de procéder à la description du site de vente en ligne exploité par les sociétés intimées et du modèle de pantalon argué de contrefaçon, mais s’est livré, sans avoir au préalable décliné sa qualité (…) à l’ouverture d’un compte client à son nom personnel et à l’acquisition d’un exemplaire du modèle de pantalon (…) qu’il a ensuite, à réception, placé sous scellé suivant procès-verbal du 28 mai 2010 (…) l’huissier de justice a outrepassé les limites d’un constat d’achat pour opérer, sans y avoir été autorisé selon les voies de droits, une saisie-contrefaçon ; qu’en conséquence, c’est à raison que les premiers juges ont annulé les procès-verbaux de constat » (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 27 févr. 2013, n° 11/11787).

La logique de tout cet édifice nous échappe et il nous semble bien regrettable pour la sécurité juridique que ne se dégage pas de la jurisprudence une solution claire. À notre connaissance, la Cour de cassation ne s’est toujours pas prononcée sur cette problématique mais il serait bon qu’elle le fasse.

• Contrefaçon et recours à l’article 145 du Code de procédure civile. – Revenant un instant à la question des constats d’achat sur Internet, nous citerons un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 8 novembre 2011, annulant un tel acte au motif que l’huissier « aurait dû au préalable se faire autoriser à accomplir cet acte d’achat sur Internet en application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile » (TGI Paris, ord., 8 nov. 2011, n° 11/14789, inédit). La solution que semble préconiser le tribunal ne peut être approuvée. En premier lieu, une ordonnance rendue au visa de l’article 145 du Code de procédure civile doit être signifiée, conformément à l’article 495 du même code, ce qui est matériellement impossible. Mais surtout, il est acquis que la preuve de la contrefaçon, si elle est libre, ne peut être administrée au moyen d’opérations de constat réalisées en vertu d’une ordonnance rendue sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. L’existence d’une procédure particulière (celle de la saisie-contrefaçon prévue par les différents livres du Code de la propriété intellectuelle) exclut le recours au texte général du Code de procédure civile relatif aux mesures d’instruction dites in futurum. Le recours à la procédure particulière de saisie-contrefaçon est optionnel (la contrefaçon pouvant se prouver par tous moyens), mais exclusif : des opérations de saisie-contrefaçon réalisées sur le fondement du texte général sont systématiquement qualifiées de saisie-contrefaçon déguisée et encourent de ce fait la nullité, de telles opérations ne ressortant « pas des mesures d’instruction légalement admissibles prévues par l’article 145 du Code de procédure civile », ainsi que le rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 28 novembre 2012, la décision relevant que les opérations de constat litigieuses « avaient donné lieu à la saisie de 2 000 articles et constituaient, par leur contenu, une saisie-contrefaçon déguisée » (Cass. 1re civ., 28 nov. 2012, n° 11-20.531).

• Concurrence déloyale et contrefaçon. – À l’inverse, des faits de concurrence déloyale ne peuvent être invoqués au soutien d’une requête afin de saisie-contrefaçon, le texte spécial du Code de la propriété intellectuelle ne pouvant s’appliquer que dans la limite de son objet, à savoir la preuve de faits de contrefaçon. En revanche, il semblerait que les juges ne s’opposent pas à ce qu’une requête soit présentée sur un double fondement. Dans une ordonnance rendue le 8 novembre 2011, le président du tribunal de grande instance de Paris relève « qu’aucun texte n’interdit à une partie de former des demandes par voie d’une unique requête tendant à obtenir, d’une part, des preuves d’une contrefaçon de ses droits de marque et, d’autre part, des preuves d’actes de concurrence déloyale mais ce, à condition que les faits reprochés soient définis distinctement » (TGI Paris, ord., 8 nov. 2011, n° 11/14789, inédit). Effectivement, si aucun texte ne semble exclure qu’une même requête puisse être présentée sur deux fondements différents, une telle pratique nous semble relever d’un dangereux mélange des genres. S’agissant par exemple des conditions de fond, la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 juin 2012, censure la cour d’appel ayant rejeté une demande de rétractation d’une ordonnance rendue sur le fondement de l’article 145 alors que la « requête n’énonçait expressément aucune circonstance susceptible d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction et que l’ordonnance se bornait à indiquer, sans autre précision, qu’une mesure de production forcée serait inopérante » (Cass. 2e civ., 7 juin 2012, n° 11-20.934). En revanche, la saisie-contrefaçon ne connaît pas une telle condition, celle-ci étant ouverte à toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon, la dérogation au principe du contradictoire devenant alors la règle.

Mais s’il venait à l’idée du plaideur, par prudence, de soutenir deux requêtes distinctes, l’une sur le fondement du texte spécial et l’autre sur celui du texte général, la Cour de cassation, par arrêt du 20 novembre 2012, précise que la requête présentée sur le fondement de l’article 145 et visant à rapporter la preuve de faits de concurrence déloyale doit être présentée, non au président du tribunal de commerce (compétent en principe pour juger des faits de concurrence déloyale commis entre commerçants) mais à celui du tribunal de grande instance : « l’arrêt relève qu’il résulte des termes de la requête (…) que le différend s’inscrit dans un contexte mettant en cause tant des actes de concurrence déloyale que des actes de contrefaçon de marque ; la cour d’appel a exactement déduit (…) qu’en conséquence seul le président du tribunal de grande instance était compétent pour ordonner une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile » (Cass. com., 20 nov. 2012, n° 11-23.216).

• Compétence territoriale. – Sur ce point, il est regrettable de constater que des disparités de rédaction demeurent entre les différents livres du Code de la propriété intellectuelle. En matière de marques et modèles, est compétent le « président du tribunal compétent pour connaître du fond » (CPI, art. R. 521-2 pour les dessins et modèles. – CPI, art. R. 716-2 pour les marques). En matière de brevets, est compétent le « président d’un des tribunaux de grande instance mentionnés à l’article D. 631-2, dans le ressort duquel les opérations doivent être effectuées » (CPI, art. R. 615-2), l’article D. 631-2, relatif à la compétence des tribunaux pour connaître des actions en matière de brevets d’invention, renvoyant lui-même à l’article D. 211-6 du Code de l’organisation judiciaire, lequel, depuis le décret n° 2009-1205, établit la compétence exclusive du tribunal de grande instance de Paris, ce dont il résulte que le président de ce tribunal a compétence exclusive pour autoriser les saisies-contrefaçon de brevet. En matière de propriété littéraire et artistique, l’article L. 332-1 n’évoque que « le président du tribunal de grande instance », sans autre précision. Par arrêt du 28 novembre 2012, la cour d’appel de Paris souligne que « les livres I et III du Code de la propriété intellectuelle ne contiennent pas de dispositions analogues en matière de droits d’auteur et donnent compétence, pour autoriser la saisie-contrefaçon, au président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel la mesure sollicitée doit être effectuée » (CA Paris, 28 nov. 2012, n° 2011/09734).

• Référé-rétractation ou annulation du procès-verbal de saisie par le juge du fond. – Nous attirons l’attention des lecteurs sur un arrêt rendu par la Cour de cassation 14 novembre 2012 relatif à la délicate distinction qu’il convient d’opérer entre le référé-rétractation, lequel ne peut en principe porter que sur les conditions dans lesquelles l’ordonnance a été rendue et l’annulation des procès-verbaux par le juge du fond saisi de l’affaire (Cass. 1re civ., 14 nov. 2012, n° 11-18.045). En l’espèce, des artistes avaient fait procéder, sur autorisation du président du tribunal de grande instance de Nanterre, à des opérations de constat au sein d’une société de production et ce alors que l’affaire était pendante devant la cour d’appel de Versailles. La société de production n’a pas sollicité la rétractation de l’ordonnance mais seulement la nullité du procès-verbal de constat. Or, en substance, la cour d’appel a annulé les procès-verbaux en raison de l’incompétence matérielle du magistrat ayant rendu l’ordonnance. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Certes, nous dit la Haute juridiction, le juge qui a rendu l’ordonnance sur requête a compétence exclusive pour connaître du recours en rétractation institué par l’article 496, alinéa 2, du Code de procédure civile. Mais, précise-t-elle, « ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le juge du fond, appréciant la régularité des éléments de preuves qui lui sont soumis, puisse annuler un procès-verbal de constat pour des motifs tirés des conditions de délivrance de l’ordonnance sur requête. Que c’est dès lors à bon droit que la cour d’appel a retenu que le président du tribunal de grande instance de Nanterre n’était pas compétent pour ordonner les opérations de constat (…), soumises comme telles à autorisation judiciaire et en a déduit que le procès-verbal de constat devait être annulé ».

• Rétractation de l’ordonnance. Erreur du juge-référé « premier président ». – En guise de conclusion, nous citerons un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 20 juillet 2012 dans un cas de figure selon nous rare, à savoir la demande d’arrêt devant le premier président de la cour d’appel, de l’exécution provisoire de droit attachée à une ordonnance de référé prononçant la rétractation d’une ordonnance afin de saisie-contrefaçon (CA Paris, pôle 1, ch. 5, 20 juill. 2012, n° 12/03403). La société BIC avait sollicité du président du tribunal de grande instance l’autorisation de faire procéder à une saisie-contrefaçon portant sur un conteneur de marchandises arrivé au port du Havre, en provenance de Malaisie avec pour destination finale l’Angola. L’expéditeur sollicite la rétractation de l’ordonnance qui lui est accordée au motif que seules des marchandises destinées à une mise en vente au sein de l’Union européenne pouvaient faire l’objet d’une rétention par les autorités douanières et d’une saisie-contrefaçon. La société BIC saisit le premier président d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance, faisant valoir que le juge des référés avait outrepassé ses pouvoirs en estimant qu’elle n’apportait pas la preuve de la destination des marchandises, ce qui devait relever, selon la saisissante, de l’examen par le juge du fond. Le premier président lui donne tort aux motifs suivants : « en application de l’article 524, dernier alinéa, du Code de procédure civile, le premier président peut arrêter l’exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ; que ces conditions sont cumulatives. Considérant, en l’espèce, que le premier juge a considéré qu’investi en tant que juge de la rétractation des mêmes attributions que celles du juge ayant autorisé sur requête la saisie contrefaçon, il devait vérifier le caractère saisissable des marchandises ; Mais considérant que l’erreur commise par un juge dans l’application ou l’interprétation d’une règle de droit ne constitue pas une violation manifeste de l’article 12 du Code de procédure civile au sens de l’article 524 ». Effectivement, selon nous, une erreur de droit avait été commise : en estimant que les marchandises n’étaient pas saisissables en raison de leur destination finale, le juge de la rétractation s’est prononcé sur le fond du litige, à savoir le caractère contrefaisant ou non des marchandises. Mais le premier président ne fait qu’appliquer la loi en retenant que l’erreur de droit n’est pas une cause d’arrêt de l’exécution provisoire de droit attaché à une ordonnance de référé. L’ordonnance de rétractation est exécutoire de plein droit. Nul ne peut en suspendre les effets. Les marchandises peuvent reprendre la mer.

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  1. CONTEXTE
    Étienne Blanc, avocat à la Cour impériale de Paris, écrivait dans son « Traité de la contrefaçon en tous genres et de sa poursuite en justice » (1855) : « le propriétaire d’une marque, lorsqu’il s’en est assuré la propriété en remplissant les formalités exigées par les lois spéciales, peut requérir tout officier ministériel ou de police pour faire saisir les fausses marques. Il sera fait droit à sa réquisition sans autre formalité et sur simple présentation d’un acte de dépôt ». La remarquable simplicité de la procédure ainsi décrite il y a plus de 150 ans semble aujourd’hui révolue. En souhaitant lutter de plus en plus activement contre la contrefaçon, les législateurs successifs ont paradoxalement, au fil des décennies, rendu les choses plus complexes qu’elles ne devraient l’être au point d’aboutir à un système peut-être inadapté au monde contemporain et notamment à l’environnement numérique. Nous ne pouvons que partager l’avis des autorités françaises transmis à la Commission dans le cadre de la consultation publique lancée par celle-ci sur l’application de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Dans cette réponse du mois d’avril 2011, les autorités françaises soulignent que « la directive 2004/48/CE n’a pu prendre en compte l’environnement numérique dont le développement mondial est intervenu postérieurement, et n’a pas suffisamment anticipé les diverses formes d’atteintes aux droits dans le contexte du développement de l’Internet. Depuis plusieurs années, la contrefaçon sur Internet prolifère et nécessite l’adoption de mesures afin de mieux remédier à cette situation, préjudiciable pour l’image du commerce électronique et pour la sécurité des consommateurs ». Les premiers développements de cette chronique confirment cette inadaptation à laquelle il conviendrait de remédier.
  2. COMMENTAIRES
    • Constats d’achat sur Internet ou saisie-contrefaçon déguisée (encore et toujours). – Depuis les débuts de cette chronique, nous consacrons certains de nos développements à la jurisprudence, de plus en plus fournie, relative aux constats d’achat sur Internet. La question est loin d’être anecdotique compte tenu du nombre croissant de litiges nés de la vente de biens contrefaisants sur des sites marchands. Matériellement, le recours à la saisie-contrefaçon dans un tel domaine est exclu, ne serait-ce qu’en raison de l’impossibilité de signifier la requête et l’ordonnance à un commerçant virtuel. Visiblement, la jurisprudence dominante continue de qualifier de saisie-contrefaçon déguisée le fait, pour un huissier de justice, de procéder à l’achat d’un produit sur Internet.

Cependant, par arrêt du 7 mars 2012, la cour d’appel de Paris retient la validité d’un tel constat effectué, non par un huissier, mais par un agent de l’Agence pour la protection des programmes : « il résulte cependant du constat produit que l’agent assermenté a consulté le site (…) puis rempli de façon manuscrite et expédié par voie postale un bon de commande (…) et enfin réceptionné le colis (…) ; que le seul fait que cette acquisition ait été réalisée à l’aide d’éléments recueillis en ligne, sans mention de la qualité d’agent assermenté de l’acquéreur, (…) ne saurait suffire à conférer à ces opérations le caractère d’une saisie-contrefaçon, ni justifier la nullité du procès-verbal » (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 7 mars 2012, n° 10/13090). Certes, ce constat n’avait donc pas été opéré par un huissier de justice mais par un tiers assermenté. Cette circonstance est cependant indifférente, ou bien au contraire aggravante, une saisie-contrefaçon déguisée méritant d’autant plus l’annulation qu’elle n’est pas réalisée par un huissier de justice. La cour d’appel semblait donc infléchir sa position.

Le 10 mai 2012, la cour d’appel de Paris (CA Paris, pôle 5, ch. 2, 10 mai 2012, n° 10/04016) validait cette fois la pratique consistant à ce que l’huissier constate seulement l’achat d’un produit sur Internet par un tiers, sans réaliser lui-même l’achat : « l’huissier instrumentaire a constaté l’achat des produits en cause par tiers sur Internet, comme il l’aurait fait à l’issue d’un achat effectué dans un magasin (…) Il s’agit donc bien de simples constatations matérielles et non d’investigations non autorisées, de sorte que le procès-verbal de constat dressé les 2 et 14 juin 2010 est parfaitement valable ».

Mieux encore, par arrêt du 7 novembre 2012, la cour retenait la validité d’un constat d’achat sur Internet en relevant que l’huissier « a diligenté un procès-verbal de constat et d’achat sur le site Internet www.xxx.com où il a procédé à l’achat en ligne de trois paires de lacets (…) Considérant que ces procès-verbaux de constat et d’achat ne sont également entachés d’aucune irrégularité susceptible d’en affecter la validité, qu’en effet l’huissier n’a pas procédé à une saisie réelle des produits prétendus contrefaisants mais à leur achat » (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 7 nov. 2012, n° 11/14297).

Il y a quelques semaines encore, il était possible de se demander si les décisions précitées n’amorçaient pas un revirement d’une jurisprudence dont nous considérons qu’elle s’avère particulièrement gênante pour les titulaires de droits.

Mais le 27 février 2013, la même cour rendait un arrêt prononçant la nullité d’un constat d’achat sur Internet au motif que « l’huissier ne s’est pas contenté de procéder à la description du site de vente en ligne exploité par les sociétés intimées et du modèle de pantalon argué de contrefaçon, mais s’est livré, sans avoir au préalable décliné sa qualité (…) à l’ouverture d’un compte client à son nom personnel et à l’acquisition d’un exemplaire du modèle de pantalon (…) qu’il a ensuite, à réception, placé sous scellé suivant procès-verbal du 28 mai 2010 (…) l’huissier de justice a outrepassé les limites d’un constat d’achat pour opérer, sans y avoir été autorisé selon les voies de droits, une saisie-contrefaçon ; qu’en conséquence, c’est à raison que les premiers juges ont annulé les procès-verbaux de constat » (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 27 févr. 2013, n° 11/11787).

La logique de tout cet édifice nous échappe et il nous semble bien regrettable pour la sécurité juridique que ne se dégage pas de la jurisprudence une solution claire. À notre connaissance, la Cour de cassation ne s’est toujours pas prononcée sur cette problématique mais il serait bon qu’elle le fasse.

• Contrefaçon et recours à l’article 145 du Code de procédure civile. – Revenant un instant à la question des constats d’achat sur Internet, nous citerons un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 8 novembre 2011, annulant un tel acte au motif que l’huissier « aurait dû au préalable se faire autoriser à accomplir cet acte d’achat sur Internet en application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile » (TGI Paris, ord., 8 nov. 2011, n° 11/14789, inédit). La solution que semble préconiser le tribunal ne peut être approuvée. En premier lieu, une ordonnance rendue au visa de l’article 145 du Code de procédure civile doit être signifiée, conformément à l’article 495 du même code, ce qui est matériellement impossible. Mais surtout, il est acquis que la preuve de la contrefaçon, si elle est libre, ne peut être administrée au moyen d’opérations de constat réalisées en vertu d’une ordonnance rendue sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. L’existence d’une procédure particulière (celle de la saisie-contrefaçon prévue par les différents livres du Code de la propriété intellectuelle) exclut le recours au texte général du Code de procédure civile relatif aux mesures d’instruction dites in futurum. Le recours à la procédure particulière de saisie-contrefaçon est optionnel (la contrefaçon pouvant se prouver par tous moyens), mais exclusif : des opérations de saisie-contrefaçon réalisées sur le fondement du texte général sont systématiquement qualifiées de saisie-contrefaçon déguisée et encourent de ce fait la nullité, de telles opérations ne ressortant « pas des mesures d’instruction légalement admissibles prévues par l’article 145 du Code de procédure civile », ainsi que le rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 28 novembre 2012, la décision relevant que les opérations de constat litigieuses « avaient donné lieu à la saisie de 2 000 articles et constituaient, par leur contenu, une saisie-contrefaçon déguisée » (Cass. 1re civ., 28 nov. 2012, n° 11-20.531).

• Concurrence déloyale et contrefaçon. – À l’inverse, des faits de concurrence déloyale ne peuvent être invoqués au soutien d’une requête afin de saisie-contrefaçon, le texte spécial du Code de la propriété intellectuelle ne pouvant s’appliquer que dans la limite de son objet, à savoir la preuve de faits de contrefaçon. En revanche, il semblerait que les juges ne s’opposent pas à ce qu’une requête soit présentée sur un double fondement. Dans une ordonnance rendue le 8 novembre 2011, le président du tribunal de grande instance de Paris relève « qu’aucun texte n’interdit à une partie de former des demandes par voie d’une unique requête tendant à obtenir, d’une part, des preuves d’une contrefaçon de ses droits de marque et, d’autre part, des preuves d’actes de concurrence déloyale mais ce, à condition que les faits reprochés soient définis distinctement » (TGI Paris, ord., 8 nov. 2011, n° 11/14789, inédit). Effectivement, si aucun texte ne semble exclure qu’une même requête puisse être présentée sur deux fondements différents, une telle pratique nous semble relever d’un dangereux mélange des genres. S’agissant par exemple des conditions de fond, la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 juin 2012, censure la cour d’appel ayant rejeté une demande de rétractation d’une ordonnance rendue sur le fondement de l’article 145 alors que la « requête n’énonçait expressément aucune circonstance susceptible d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction et que l’ordonnance se bornait à indiquer, sans autre précision, qu’une mesure de production forcée serait inopérante » (Cass. 2e civ., 7 juin 2012, n° 11-20.934). En revanche, la saisie-contrefaçon ne connaît pas une telle condition, celle-ci étant ouverte à toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon, la dérogation au principe du contradictoire devenant alors la règle.

Mais s’il venait à l’idée du plaideur, par prudence, de soutenir deux requêtes distinctes, l’une sur le fondement du texte spécial et l’autre sur celui du texte général, la Cour de cassation, par arrêt du 20 novembre 2012, précise que la requête présentée sur le fondement de l’article 145 et visant à rapporter la preuve de faits de concurrence déloyale doit être présentée, non au président du tribunal de commerce (compétent en principe pour juger des faits de concurrence déloyale commis entre commerçants) mais à celui du tribunal de grande instance : « l’arrêt relève qu’il résulte des termes de la requête (…) que le différend s’inscrit dans un contexte mettant en cause tant des actes de concurrence déloyale que des actes de contrefaçon de marque ; la cour d’appel a exactement déduit (…) qu’en conséquence seul le président du tribunal de grande instance était compétent pour ordonner une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile » (Cass. com., 20 nov. 2012, n° 11-23.216).

• Compétence territoriale. – Sur ce point, il est regrettable de constater que des disparités de rédaction demeurent entre les différents livres du Code de la propriété intellectuelle. En matière de marques et modèles, est compétent le « président du tribunal compétent pour connaître du fond » (CPI, art. R. 521-2 pour les dessins et modèles. – CPI, art. R. 716-2 pour les marques). En matière de brevets, est compétent le « président d’un des tribunaux de grande instance mentionnés à l’article D. 631-2, dans le ressort duquel les opérations doivent être effectuées » (CPI, art. R. 615-2), l’article D. 631-2, relatif à la compétence des tribunaux pour connaître des actions en matière de brevets d’invention, renvoyant lui-même à l’article D. 211-6 du Code de l’organisation judiciaire, lequel, depuis le décret n° 2009-1205, établit la compétence exclusive du tribunal de grande instance de Paris, ce dont il résulte que le président de ce tribunal a compétence exclusive pour autoriser les saisies-contrefaçon de brevet. En matière de propriété littéraire et artistique, l’article L. 332-1 n’évoque que « le président du tribunal de grande instance », sans autre précision. Par arrêt du 28 novembre 2012, la cour d’appel de Paris souligne que « les livres I et III du Code de la propriété intellectuelle ne contiennent pas de dispositions analogues en matière de droits d’auteur et donnent compétence, pour autoriser la saisie-contrefaçon, au président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel la mesure sollicitée doit être effectuée » (CA Paris, 28 nov. 2012, n° 2011/09734).

• Référé-rétractation ou annulation du procès-verbal de saisie par le juge du fond. – Nous attirons l’attention des lecteurs sur un arrêt rendu par la Cour de cassation 14 novembre 2012 relatif à la délicate distinction qu’il convient d’opérer entre le référé-rétractation, lequel ne peut en principe porter que sur les conditions dans lesquelles l’ordonnance a été rendue et l’annulation des procès-verbaux par le juge du fond saisi de l’affaire (Cass. 1re civ., 14 nov. 2012, n° 11-18.045). En l’espèce, des artistes avaient fait procéder, sur autorisation du président du tribunal de grande instance de Nanterre, à des opérations de constat au sein d’une société de production et ce alors que l’affaire était pendante devant la cour d’appel de Versailles. La société de production n’a pas sollicité la rétractation de l’ordonnance mais seulement la nullité du procès-verbal de constat. Or, en substance, la cour d’appel a annulé les procès-verbaux en raison de l’incompétence matérielle du magistrat ayant rendu l’ordonnance. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Certes, nous dit la Haute juridiction, le juge qui a rendu l’ordonnance sur requête a compétence exclusive pour connaître du recours en rétractation institué par l’article 496, alinéa 2, du Code de procédure civile. Mais, précise-t-elle, « ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le juge du fond, appréciant la régularité des éléments de preuves qui lui sont soumis, puisse annuler un procès-verbal de constat pour des motifs tirés des conditions de délivrance de l’ordonnance sur requête. Que c’est dès lors à bon droit que la cour d’appel a retenu que le président du tribunal de grande instance de Nanterre n’était pas compétent pour ordonner les opérations de constat (…), soumises comme telles à autorisation judiciaire et en a déduit que le procès-verbal de constat devait être annulé ».

• Rétractation de l’ordonnance. Erreur du juge-référé « premier président ». – En guise de conclusion, nous citerons un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 20 juillet 2012 dans un cas de figure selon nous rare, à savoir la demande d’arrêt devant le premier président de la cour d’appel, de l’exécution provisoire de droit attachée à une ordonnance de référé prononçant la rétractation d’une ordonnance afin de saisie-contrefaçon (CA Paris, pôle 1, ch. 5, 20 juill. 2012, n° 12/03403). La société BIC avait sollicité du président du tribunal de grande instance l’autorisation de faire procéder à une saisie-contrefaçon portant sur un conteneur de marchandises arrivé au port du Havre, en provenance de Malaisie avec pour destination finale l’Angola. L’expéditeur sollicite la rétractation de l’ordonnance qui lui est accordée au motif que seules des marchandises destinées à une mise en vente au sein de l’Union européenne pouvaient faire l’objet d’une rétention par les autorités douanières et d’une saisie-contrefaçon. La société BIC saisit le premier président d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance, faisant valoir que le juge des référés avait outrepassé ses pouvoirs en estimant qu’elle n’apportait pas la preuve de la destination des marchandises, ce qui devait relever, selon la saisissante, de l’examen par le juge du fond. Le premier président lui donne tort aux motifs suivants : « en application de l’article 524, dernier alinéa, du Code de procédure civile, le premier président peut arrêter l’exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ; que ces conditions sont cumulatives. Considérant, en l’espèce, que le premier juge a considéré qu’investi en tant que juge de la rétractation des mêmes attributions que celles du juge ayant autorisé sur requête la saisie contrefaçon, il devait vérifier le caractère saisissable des marchandises ; Mais considérant que l’erreur commise par un juge dans l’application ou l’interprétation d’une règle de droit ne constitue pas une violation manifeste de l’article 12 du Code de procédure civile au sens de l’article 524 ». Effectivement, selon nous, une erreur de droit avait été commise : en estimant que les marchandises n’étaient pas saisissables en raison de leur destination finale, le juge de la rétractation s’est prononcé sur le fond du litige, à savoir le caractère contrefaisant ou non des marchandises. Mais le premier président ne fait qu’appliquer la loi en retenant que l’erreur de droit n’est pas une cause d’arrêt de l’exécution provisoire de droit attaché à une ordonnance de référé. L’ordonnance de rétractation est exécutoire de plein droit. Nul ne peut en suspendre les effets. Les marchandises peuvent reprendre la mer.